Antes de cruzar a fronteira: a Convenção da Haia sobre Subtração Internacional de Crianças

Resumo

Quando um relacionamento termina, não é incomum que um dos pais pense em voltar para o país de origem, ou em se mudar para o exterior por motivos profissionais, familiares ou pessoais. O que muitos pais e mães não sabem é que levar o filho para outro país sem o consentimento do outro genitor, ou sem uma ordem judicial que autorize a mudança, pode configurar um ato de subtração internacional de crianças. Isso vale mesmo quando quem se muda é o responsável principal pelos cuidados da criança, e mesmo quando a mudança possa parecer, do ponto de vista objetivo, do interesse dela.

Este artigo é uma introdução prática ao quadro jurídico que regula essas situações: a Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças de 1980 (a “Convenção da Haia de 1980”), tal como aplicada na Irlanda.

O que faz a Convenção

A Convenção da Haia de 1980 é um tratado multilateral administrado pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado (HCCH). Sua finalidade é específica, mas importante: garantir o retorno imediato das crianças transferidas ou retidas ilicitamente fora do país onde residem habitualmente. A Convenção não decide sobre a guarda. Ela decide onde a guarda deve ser decidida. A premissa é que os tribunais do país de residência da criança são os mais adequados para tomar decisões sobre o bem-estar dela, e que as disputas entre os pais não devem ser resolvidas pela mudança unilateral da criança por um deles.

A Irlanda é Estado contratante da Convenção da Haia de 1980 desde 1991. A Convenção tem força de lei nesta jurisdição em razão da Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act 1991 (Lei sobre Subtração de Crianças e Execução de Ordens de Custódia de 1991). Os pedidos formulados ao abrigo da Convenção são processados e julgados pela High Court (Alta Corte).

Quando a Convenção se aplica?

Para que seja proferida uma ordem de retorno ao abrigo da Convenção de 1980, quatro elementos centrais devem estar presentes.

A criança tem menos de 16 anos. A Convenção deixa de ser aplicável quando a criança completa dezesseis anos, mesmo que o processo já esteja em curso.

A criança era residente habitual de um Estado contratante imediatamente antes da transferência ou retenção. A “residência habitual” é um conceito fático mais do que estritamente jurídico. O tribunal examina o grau de integração da vida da criança em determinado Estado — escola, vínculos familiares, idioma, laços sociais — para determinar onde a criança efetivamente vivia antes da mudança.

A transferência ou retenção são ilícitas. Isto significa que ocorreram em violação de direitos de custódia detidos por outra pessoa segundo a lei do país de residência habitual. É importante destacar que “direitos de custódia” é um conceito próprio da Convenção e não se confunde com as noções irlandesas de guardianship ou custody. Um genitor que não seja guardian pode, mesmo assim, ser titular de direitos de custódia para efeitos da Convenção, por exemplo, quando existe uma ordem judicial em vigor ou quando a lei do país de origem lhe atribui automaticamente esses direitos.

Ambos os Estados são partes da Convenção. A Convenção só opera entre países que a ratificaram. A HCCH mantém uma lista atualizada. Se o país de destino não for Estado contratante, será preciso recorrer a mecanismos alternativos, como acordos bilaterais, procedimentos de tutela (wardship) ou ações perante os tribunais estrangeiros.

Como funciona o procedimento na Irlanda

Cada Estado contratante designa uma Autoridade Central. Na Irlanda, essa função cabe ao Department of Justice, Home Affairs and Migration (Departamento de Justiça, Assuntos Internos e Migração), com sede em 51 St Stephen’s Green, Dublin 2. O genitor deixado para trás normalmente apresenta o pedido perante a Autoridade Central do país em que a criança tinha residência habitual, que o transmite à Autoridade Central irlandesa, a qual providencia o ajuizamento do processo perante a High Court. Também é possível acionar diretamente a High Court sem passar pela Autoridade Central, e, na prática, muitos requerentes contratam também um solicitor particular.

O artigo 11 da Convenção exige que os Estados contratantes utilizem os procedimentos mais céleres disponíveis, com um prazo orientador de seis semanas entre o início do processo e sua decisão. Na prática, os pedidos formulados ao abrigo da Convenção são julgados rapidamente e, em larga medida, com base em prova documental por affidavit, com depoimentos orais muito limitados.

Quando o tribunal pode recusar a ordem de retorno?

O ponto de partida é que, presentes os quatro elementos acima, o tribunal ordenará o retorno da criança. As exceções são estreitas e o ônus da prova recai sobre o genitor que se opõe ao retorno. As principais causas de recusa são:

Integração da criança (artigo 12). Quando o pedido é apresentado mais de um ano após a transferência ou retenção ilícita e a criança já está integrada em seu novo ambiente.

Consentimento ou aquiescência (artigo 13.a). Quando o genitor que reclama o retorno consentiu na transferência, ou nela aquiesceu posteriormente. A aquiescência é uma causa exigente, que requer muito mais do que mera passividade.

Risco grave (artigo 13.b). Quando há risco grave de que o retorno exponha a criança a dano físico ou psicológico, ou a coloque de qualquer outro modo em situação intolerável. Essa exceção é interpretada de forma restritiva, e o tribunal avaliará se as medidas protetivas disponíveis no país de origem são suficientes para mitigar o risco.

As objeções da criança (artigo 13). Quando a criança se opõe ao retorno e tem idade e grau de maturidade suficientes para que sua opinião seja levada em conta. Não há idade fixa: trata-se de uma questão fática a ser apurada caso a caso.

Princípios fundamentais (artigo 20). Quando o retorno violaria os princípios fundamentais do Estado requerido em matéria de proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Essa exceção raramente é acolhida.

Mesmo quando uma das exceções é demonstrada, o tribunal conserva o poder discricionário de ordenar o retorno.

Uma nota sobre casos intra-UE: o Regulamento Bruxelas II ter

Para casos que envolvem Estados-Membros da UE (com exceção da Dinamarca), a Convenção de 1980 é complementada e modificada pelo Regulamento (UE) 2019/1111 do Conselho, conhecido como Bruxelas II ter, aplicável desde 1 de agosto de 2022. O Bruxelas II ter reforça o regime da Convenção em aspectos importantes: aperta os prazos, restringe as circunstâncias em que o retorno pode ser recusado nos termos do artigo 13.b quando há medidas protetivas adequadas no Estado de origem e prevê um mecanismo pelo qual uma decisão de não retorno proferida ao abrigo da Convenção pode ser superada pelos tribunais do Estado de residência habitual. Quem assessora casos de subtração intra-UE deve sempre ler a Convenção em conjunto com o Regulamento, pois as regras não são idênticas às aplicáveis aos casos extra-UE.

Conselhos práticos para os pais

Se você está pensando em se mudar com seu filho para outro país, o passo mais importante é obter orientação jurídica antes de viajar. O custo e o desgaste de se defender em um processo da Convenção da Haia — e a possibilidade de o tribunal ordenar o retorno da criança ao país que você acabou de deixar — são muito maiores do que o custo de organizar a mudança corretamente desde o início. Existem, basicamente, três caminhos:

Consentimento por escrito do outro genitor, de preferência detalhando o regime de contato acordado.

Uma ordem de mudança (relocation order) da District Court ou da Circuit Court ao abrigo do artigo 11 da Guardianship of Infants Act 1964, autorizando a transferência.

Processos de wardship ou outra tutela perante a High Court, quando as circunstâncias assim o exigirem.

Se você é o genitor deixado para trás, o tempo é essencial. Quanto maior a demora em apresentar o pedido, maior o risco de que a exceção de integração da criança seja acolhida. A Autoridade Central do seu país é o primeiro ponto de contato.

Conclusão

A Convenção da Haia de 1980 não é, em sentido estrito, um instrumento de bem-estar infantil: ela não pergunta se a mudança é do interesse da criança. Ela coloca uma questão mais limitada: onde essa decisão sobre o bem-estar deve ser tomada? Compreender essa distinção, e agir antes de cruzar a fronteira e não depois, é a chave para evitar o que pode se tornar um processo profundamente prejudicial e prolongado para pais e filhos.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. A aplicação da Convenção a um caso concreto exige análise individualizada.