Antes de cruzar la frontera: el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores

Resumen

Cuando una relación termina, no es raro que uno de los progenitores piense en regresar a su país de origen, o en trasladarse al extranjero por motivos laborales, familiares o personales. Lo que muchos padres y madres no saben es que llevar a un hijo a otro país sin el consentimiento del otro progenitor, o sin una orden judicial que lo autorice, puede constituir un acto de sustracción internacional de menores. Esto es así incluso cuando quien se traslada es el progenitor que ejerce el cuidado principal del menor, y aun cuando el traslado pueda parecer, desde un punto de vista objetivo, beneficioso para el niño.

Este artículo es una introducción práctica al marco jurídico que regula estas situaciones: el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (el “Convenio de La Haya de 1980”), tal como se aplica en Irlanda.

Qué hace el Convenio

El Convenio de La Haya de 1980 es un tratado multilateral administrado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH). Su propósito es limitado pero importante: garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos ilícitamente fuera del país en el que residen habitualmente. El Convenio no decide la custodia. Decide dónde debe decidirse la custodia. La premisa es que los tribunales del país de residencia del menor son los mejor situados para tomar decisiones sobre el bienestar de ese niño, y que las disputas entre los padres no deben resolverse mediante el traslado unilateral del menor por uno de ellos.

Irlanda es Estado parte del Convenio de La Haya de 1980 desde 1991. El Convenio tiene fuerza de ley en este país en virtud de la Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act 1991 (Ley sobre Sustracción de Menores y Ejecución de Órdenes de Custodia de 1991). Las solicitudes presentadas al amparo del Convenio se tramitan y resuelven ante el Tribunal Superior (High Court).

¿Cuándo se aplica el Convenio?

Para que se dicte una orden de retorno conforme al Convenio de 1980, deben concurrir cuatro elementos clave.

El menor es menor de 16 años. El Convenio deja de aplicarse una vez que el niño cumple dieciséis años, incluso si el procedimiento ya está en curso.

El menor tenía su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes del traslado o la retención. La “residencia habitual” es un concepto fáctico más que estrictamente jurídico. El tribunal analiza el grado de integración de la vida del menor en un determinado Estado — escolarización, vínculos familiares, idioma, lazos sociales — para determinar dónde residía realmente antes del traslado.

El traslado o la retención son ilícitos. Esto significa que se han producido en violación de derechos de custodia que otra persona ostenta conforme al derecho del país de residencia habitual. Es importante destacar que los “derechos de custodia” constituyen un concepto propio del Convenio y no coinciden con la noción irlandesa de guardianship o custody. Un progenitor que no sea guardian puede, no obstante, ostentar derechos de custodia a los efectos del Convenio, por ejemplo, cuando existe una orden judicial en vigor o cuando el derecho del país de origen le reconoce automáticamente esos derechos.

Ambos Estados son parte del Convenio. El Convenio sólo opera entre países que lo han ratificado. La HCCH mantiene una lista actualizada. Si el país de destino no es Estado contratante, será necesario recurrir a mecanismos alternativos, tales como acuerdos bilaterales, procedimientos de tutela (wardship) o un proceso ante los tribunales extranjeros.

Cómo se desarrolla el procedimiento en Irlanda

Cada Estado contratante designa una Autoridad Central. En Irlanda, esa función corresponde al Department of Justice, Home Affairs and Migration (Departamento de Justicia, Interior y Migración), con sede en 51 St Stephen’s Green, Dublín 2. El progenitor abandonado normalmente presenta la solicitud ante la Autoridad Central del país en el que el menor tenía su residencia habitual, que a su vez la transmite a la Autoridad Central irlandesa, la cual se encarga de iniciar el procedimiento ante el Tribunal Superior. También cabe acudir directamente al Tribunal Superior sin pasar por la Autoridad Central, y en la práctica muchos solicitantes contratan además a un solicitor privado.

El artículo 11 del Convenio exige a los Estados contratantes utilizar los procedimientos más expeditivos disponibles, con un plazo orientativo de seis semanas desde el inicio del procedimiento hasta su resolución. En la práctica, las solicitudes presentadas al amparo del Convenio de La Haya se resuelven con rapidez y, en gran medida, sobre la base de prueba documental por afidávit, con declaraciones orales muy limitadas.

¿Cuándo puede el tribunal negarse a ordenar el retorno?

El punto de partida es que, una vez acreditados los cuatro elementos anteriores, el tribunal ordenará el retorno del menor. Las excepciones son estrechas y la carga de la prueba recae sobre el progenitor que se opone al retorno. Las principales causas de denegación son:

Integración del menor (artículo 12). Cuando la solicitud se presenta tras más de un año desde el traslado o retención ilícitos y el menor ya se ha integrado en su nuevo entorno.

Consentimiento o aquiescencia (artículo 13.a). Cuando el progenitor que reclama el retorno consintió el traslado, o lo consintió con posterioridad. La aquiescencia es una causa exigente, que requiere mucho más que la mera pasividad.

Riesgo grave (artículo 13.b). Cuando existe un riesgo grave de que el retorno exponga al menor a un daño físico o psíquico, o lo coloque de cualquier otro modo en una situación intolerable. Esta excepción se interpreta de forma restrictiva, y el tribunal valorará si las medidas de protección disponibles en el país de origen son suficientes para mitigar el riesgo.

Las objeciones del menor (artículo 13). Cuando el menor se opone al retorno y ha alcanzado una edad y grado de madurez suficientes para tener en cuenta su opinión. No existe un umbral de edad fijo: es una cuestión fáctica a determinar en cada caso.

Principios fundamentales (artículo 20). Cuando el retorno vulneraría los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y libertades fundamentales. Esta excepción prospera en muy contadas ocasiones.

Aun cuando se acredite alguna de las excepciones, el tribunal conserva la facultad discrecional de ordenar el retorno.

Nota sobre los casos intracomunitarios: el Reglamento Bruselas II ter

Para los casos que afectan a Estados miembros de la UE (con excepción de Dinamarca), el Convenio de 1980 se complementa y modifica por el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, conocido como Bruselas II ter, aplicable desde el 1 de agosto de 2022. Bruselas II ter refuerza el régimen del Convenio en aspectos importantes: ajusta los plazos, restringe las circunstancias en las que puede denegarse el retorno al amparo del artículo 13.b cuando existen medidas de protección adecuadas en el Estado de origen y prevé un mecanismo por el cual una resolución de no retorno dictada conforme al Convenio puede ser ulteriormente superada por los tribunales del Estado de residencia habitual. Quienes asesoren sobre sustracción intracomunitaria deben leer siempre el Convenio en conjunto con el Reglamento, pues las normas aplicables no son idénticas a las que rigen los casos extracomunitarios.

Consejos prácticos para los progenitores

Si estás pensando en trasladarte con tu hijo a otro país, lo más importante es obtener asesoramiento jurídico antes de viajar. El coste y la tensión de defender una solicitud al amparo del Convenio de La Haya — y la posibilidad de que se ordene el retorno del menor al país que acabas de abandonar — son notablemente superiores al coste de organizar correctamente el traslado desde el principio. En esencia, existen tres vías:

Consentimiento por escrito del otro progenitor, idealmente recogiendo el régimen de contacto acordado.

Una orden de relocalización del Tribunal de Distrito (District Court) o del Tribunal de Circuito (Circuit Court) al amparo del artículo 11 de la Guardianship of Infants Act 1964, que autorice el traslado.

Procedimientos de wardship u otra tutela del Tribunal Superior, cuando las circunstancias así lo exijan.

Si eres el progenitor abandonado, el tiempo es esencial. Cuanto más tarde se presente la solicitud, mayor es el riesgo de que prospere la excepción de integración del menor. La Autoridad Central de tu país es el primer punto de contacto.

Conclusión

El Convenio de La Haya de 1980 no es, en sentido estricto, un instrumento de bienestar infantil: no se pregunta si el traslado es beneficioso para el menor. Plantea una cuestión más limitada: ¿dónde debe tomarse esa decisión sobre el bienestar? Comprender esa distinción, y actuar antes de cruzar la frontera y no después, es la clave para evitar lo que puede convertirse en un procedimiento profundamente dañino y prolongado para padres e hijos.

Este artículo tiene carácter meramente informativo y no constituye asesoramiento jurídico. La aplicación del Convenio a un caso concreto requiere un análisis individualizado.